《证据规定》之人民法院具有实质意义上的鉴定启动审查权

证据制度的价值在于保证当事人及法官可以通过既定的诉讼手段高效、准确地复现或者认识案件的事实。但是，随着科学技术的极速发展、社会化大生产大分工的不断衍生，社会生活中出现的难以为公众所掌握的专门性问题越来越多，这些专门性问题有赖于极高的专业素养才能形成较为全面、正确的认知，“专业壁垒”的出现成为普遍现象。在这种情况下，法官在案件的审理过程中往往就需要面对各式各样的专门性问题，仅凭自己的知识结构、认知水平很难对此作出正确的判断，不得不借助相关领域的专家帮助才能认识案件事实或者证据。因此，在当前民事审判活动中，需通过鉴定才能解决认定事实中涉及的专门性问题的情况十分普遍，甚至有了“证据即鉴定”的说法。当前，普通民事诉讼中大量涉及鉴定的事项主要有：医疗损害的侵权因果关系、人身损害的伤残程度、护理依赖度、劳动能力、房屋或工程 质量及修复、产品质量、笔迹及公司印章真伪以及财产评估、建设工程造价评估等。

鉴定意见是指具备资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题，通过鉴别和判断后作出的书面意见，如医学鉴定、指纹鉴定，产品质量鉴定、文书鉴定、会计鉴定等。由于鉴定意见是运用专业知识、专门技术与方法对案件事实涉及的某一专门问题所作出的鉴别和判断，具有科学性，进而对相关专门问题有着较强的证明力，往往成为审查和鉴别其他证据的重要手段。因此，鉴定意见是民事诉讼中十分重要的证据类型，对于涉及专门性问题的案件事实的查明发挥着重要作用。

鉴定意见理论上属于专家证据的一种形式。英美法系和大陆法系国家和地区基于法律传统差异，在对待专家证据上采取了截然不同的方式：英美法系国家和地区不采取由法庭委托鉴定人出具鉴定意见的方式，而是通过专家证人向法庭提供有关专门性问题的证言，与普通证人并无区别，通过双方当事人各自聘请的专家证人陈述、质辩以及对专家证人的交叉询问，帮助法官形成对涉及专门性事实问题的心证。大陆法系国家和地区一般是通过由法庭委托鉴定人就专门性问题形成鉴定意见为主要形式，鉴定人在诉讼活动中是帮助法官查明特殊案情的人，是法官的“科学辅助人”，因此，法官也有权指定、聘请鉴定人。由此，亦决定了要求鉴定人对双方当事人采取中立的立场。日本《民事诉讼法》第213条规定：“鉴定人，由受许法院、受命法官或 受托法官指定。”德国《民事诉讼法》第404条规定，鉴定人的选定与其人数，均由受诉法院决定。第404条之一还规定，法院应对鉴定人的工作给予指导并可对鉴定人工作的种类和范围给予指示。我国《民事诉讼法》对专家证据的做法与大陆法系国家和地区较为接近，对于涉及专门性问题的事实，法院主要通过委托具有专门鉴定资质的鉴定机构对委托鉴定的专门性问题得出鉴定意见作为对相关证据的搜集、调查的主要手段。在这里，司法鉴定在诉讼中的作用是当裁判者对相关专门性问题查明所依赖的专业知识背景有缺失的情况下，通过专家的专门知识帮助自己正确认识有关的证据和基本的判断方法，从而确定涉及专门性问题的案件事实，并由此实现公正裁判。在这里，鉴定人是以法官助手的身份出现在诉讼活动之中的，由此，从事司法鉴定职业的鉴定人员也就必须具备中立性、专业性、公共性和帮助性的职业特征。

值得注意的是，在诉讼法上鉴定意见与其他证据同样，均是法定的证据形式之一。因此，本质上鉴定意见是否采信并作为认定案件事实的根据仍需要经过与其他证据一样的心证过程。通过在法庭上的展示，并经过当事人充分发表质证意见，由法官根据日常生活经验及一般逻辑，通过对案件其他证据进行全面、客观、综合分析之后，确定其证明力大小，从而决定是否根据鉴定意见确定案件相关专业性问题的事实。但是，由于缺乏对专门知识的储备，以及避免心证说理及裁判引发矛盾或者改判的风险，涉及专门性问题认定的审理法官往往一鉴了之，“不鉴不审”“以鉴代审”的现象十分突出。主要体现在：

1.对案件事实认定涉及的专门性问题不作评估，对是否需要通过鉴定方式作出认定的必要论证不足。由此导致的一个后果就是，任凭当事人提出申请而随意启动司法鉴定。实践中，一些本来通过对现有证据的举证、质证即可得出心证结论的问题也被冠之以有待鉴定方能查明相关事实的专门性问题，当事人滥用鉴定申请的权利导致案件审理人为复杂化的情况时有发生。此外，一些法官认为司法鉴定的启动系依当事人申请的被动启动，完全放弃审查职权；一些法官错误地将司法鉴定抬高为民事诉讼对相关事实查明的必要程序，在二审审理中一旦认为某项事实需要通过司法鉴定的方式予以查明但一审未启动鉴定的，即认为程序违法而发回重审，导致一审法官更加强化了依申请启动鉴定的观念。

2.将鉴定意见奉为金科玉律，不容当事人置疑，法官将对专门性问题的审判权完全依赖甚至让渡于鉴定人。据学者对广州地区的调研统计，100%的法官对医疗损害案件的审理依赖医疗损害鉴定意见，高度依赖的比率为71.93%，中度依赖的比率为28.07%。对于当事人针对鉴定意见提出的异议及相关证据，一些法官不仅不作实质性审查，将材料转交鉴定人，并将鉴定人给出答复意见直接作为驳回异议人异议的理由，甚至对于当事人申请鉴定人出庭接受询问亦不予支持。可以说，对鉴定意见的审查和质证流于形式作实践中确实较为普遍。

此外，法官对于自己不了解的领域缺乏钻研精神，动辄要求当事人启动司法鉴定，不仅增加了当事人的举证成本，也极大延迟了案件审理的周期。

上述现象的核心问题在于鉴定启动的主体归属，特别是如何限制鉴定启动程序的滥用及随意，保障当事人的诉讼权利，实现司法公正与效率的价值目标。“鉴定乃补充法官之判断功能并作为判断之参考。”针对实践中法官对于是否启动司法鉴定必要性审查的不足,本条明确规定了只有在“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的”才需要向当事人释明是否通过鉴定方式就相关专门性问题进行举证。同时，为防止陷入无休止的扯皮，影响案件的审判效率，还一并要求“指定提出鉴定申请的期间”。

在本条的起草过程中，对于属于当事人举证范围内的相关专门性问题的证明，如果对该待证事实负有举证责任的当事人拒不申请鉴定的，应当如何处理的问题曾经有过不同意见。鉴于《民事诉讼法》第七十六条规定了“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”，因此，有意见认为，如果当事人不申请鉴定，但相关专门性问题确属案件必须查明的基本事实的，可以由人民法院依职权启动鉴定，并预交相关鉴定费用。但是，该意见不仅与《民事诉讼法解释》第九十六条规定的人民法院应当依职权查明的事实范围相矛盾，还与当事人申请鉴定这一诉讼权利与诉讼负担的基本设定发生根本矛盾，且在实际操作过程中因各级法院并无此项财政支出而无法操作。经过多次讨论，最终以加强人民法院对鉴定的审查、强化待证事实需要以鉴定方式证明的释明为总体思路，解决鉴定启动的问题。此外，对于应当由人民法院依职权查明的事实涉及专门性问题需要通过鉴定方能查明的，明确规定人民法院应当依职权委托鉴定。