专家辅助人在民事诉讼中的构建 —以专家辅助人出庭实务操作为视角

    近年来，全国民事案件数量逐年递增，涉及医疗、建筑、文字检验、产品质量专业领域案件的数量占据了三分之一。但以往单一的通过鉴定方式解决专业领域的问题已不能满足现代社会不断涌现的新问题。专家辅助人作为一种运用灵活，性价比高的专业评价方式，对推动诉讼程序快捷、便民起到了至关重要的作用。因此，对专家辅助人出庭的程序规范化设计，有助于最大限度的挖掘将该项制度的潜能，尽可能的提高诉讼效率及成本。

一、法官对专业领域专家的渴求

(一)专家辅助人的产生必要性

      虽然《民事证据规定》第27 条（新证据规定第40条）规定了法官确定重新鉴定的条件，该在实践工作中，因为鉴定程序违法、鉴定机构及鉴定人不具备鉴定资格等情形并不常见。而当事人双方对鉴定意见书不予认可均集中在鉴定最终确定的结果上。双方仅对结果产生分歧，而鉴定结果的确定恰恰是专业机构的工作，而非法官个人知识所能判断。因此，出现这种结果的处理方式常常是鉴定意见被法院采信，而当事人不论如何说明鉴定意见的不准确性均会以证据不足被驳回。以往对鉴定意见争议较大的案件，法官会让鉴定人出庭接受质询，但鉴定人出庭会对自己出具的鉴定意见作出各种合理的解释，而对此法官与当事人一样在该领域可能会一无所知，最终鉴定人出庭接受质询变为了一种看似合理的程序，而对于鉴定意见的采信却没有太多的实际意义。在此基础上，《民事诉讼法》规定了专家辅助人出庭制度，该制度的引用使得在庭审过程中法官会听到或知悉除鉴定意见外的更多有关专业领域的信息，可能会对单一的鉴定意见产生较好的监督及矫正的效果。

(二)渊源：专家辅助人制度已有成熟理论基础

       在英美法系国家的民事诉讼制度建立在对抗制的基础之上，当事人“武器平等”的观念比较彻底地贯彻在专家证据制度中，作为专家证据主要表现形式的专家证人被视为一种证据方法②，即“当事人所提出之证据”③。专家证人区别于普通证人，但同时属于当事人举证范畴，且均应遵守证人作证的一般规则。在大陆法系国家，专家证人体现为鉴定。基于纠纷制的传统，鉴定系为辅助推事对事物之判断能力，命有特别学识经验之第三人，本于其专门知识、技能经验，陈述特别规律或经验法则之证据调查程序。即以鉴定人为证据方法，以鉴定人之鉴定意见为证据资料，俾以证明待证事项之调查证据。④我国《民事证据规定》第83 条规定了专家辅助人的出庭规则，其中涉及到当事人申请是专家证人出庭的前提，且费用由当事人自行负担。法官与当事人均可以对专家辅助人进行询问；双方均申请专家辅助人的情况，双方申请的专家辅助人可以相互对质；专家辅助人亦可以对鉴定人进行询问。在2012 年《民事诉讼法》修改中，将专家辅助人写入了我国的诉讼法中，且法律与司法解释的基本精神一致。

二、专家辅助人与专家证人之间的异同

       专家辅助人与专家证人有相同之处。第一，二者均需要当事人申请方能进入诉争程序，法院不主动提出相关要求。第二，是否可以进入庭审程序均取决于法院是否准许。第三，二者参与诉讼的目的均系辅助当事人完成诉讼事实查明的过程。第四，二者都具有证人作证活动的特点。《民事证据规则》中有关专家

辅助人的诉讼活动与证人出庭程序很类似。

       专家辅助人与专家证人有区别之处在于专家证人的功能既要在事实发现上为法庭提供帮助，也要辅助当事人进行诉讼，而辅助当事人参加诉讼是专家证人次要的功能。专家辅助人的功能仅为案件中的专业知识部分进行解读。作为辅助人的专业人士，其在法庭的陈述是可以发表自己平价性观点，而作为证人在法庭的陈述却仅仅限定于对事实的陈述，不能发表自己的评价或看法。因此，我们不能将我国的专家辅助人制度理解为专家证人制度。

三、专家辅助人出庭程序在实务操作中存在的困惑

(一)专家辅助人的资格审查问题

      根据“谁主张，谁举证”的原则，专家辅助人应由有需要的一方当事人申请方能出庭，不能由法院依职权追加参加诉讼。但当事人申请的专家辅助人是否要具有统一标准或是否应具备一定资质条件没有相关规定。笔者认为，专家辅助人参与庭审过程的关键因素是以其专业性的认知为前提，所以很难说是否具备资质或条件的专家辅助人才具备相应能力，而不具备资质或条件的专家辅助人就不具备相应能力。因此，如果法院简单的从书面资质方面审查专家辅助人不利于诉讼程序开展。但当事人申请专家辅助人的目的在于专家辅助人本身的专业知识性，因此对于专家辅助人其是否有相关的能力法院有必要予以审查。比如医学领域的专家辅助人应为医生或医学院的学生、教师等等，如果他不具备一定条件，那么他如何对鉴定意见中的专业性问题发表专业观点。笔者认为专家辅助人的资格审查问题不做统一的标准要求，但是法院有义务对专家辅助人最基本的专业技术能力进行了解，也可以要求专家辅助人对此提供必要的材料及证明。

(二)专家辅助人如何确定

     专家辅助人出庭程序规定应由当事人向法院申请，并由法院通知专家辅助人参与诉讼。但专家辅助人的选定工作是否由当事人完成没有明确的规定。如果专家辅助人的选定交由当事人完成，法院所作的程序就是当事人告知其已确定了专家辅助人，法院去通知该专家辅助人出庭。而在笔者所在的远郊区县由此产生的问题是，即便是法院向当事人释明了相关权利，但因为辖区内的群众认知水平及相对的信息环境闭塞等因素导致当事人无法找到专家辅助人。如果当事人因为自身能力限制无法聘请专家辅助人，且法律没有相关的补救措施，那么专家辅助人出庭制度在偏远地区的使用率及使用效果都会大打折扣，当事人也丧失了一次能够证明鉴定意见存有瑕疵的机会。笔者认为，当事人提出专家辅助人出庭申请后，可以在程序设计上赋予当事人同时申请法院随机选定专家辅助人的权利。

(三)专家辅助人的出庭费用问题

      专家辅助人的费用产生主要原因：一是当事人对鉴定意见不认可，二是当事人对专业问题需要说明，而该专业领域未进入鉴定程序。当事人为了聘请专家辅助人出庭必然支付了一定费用，而该笔费用的性质如何认定？当事人向法院提出专家辅助人出庭费用由对方当事人负担是否予以考虑？根据《民事证据规则》的规定：法院准许当事人申请专家辅助人出庭，有关费用由提出申请的当事人负担。有观点认为，《民事证据规则》确定了专家辅助人出庭的费用与报酬由聘请、委托的当事人负担，不作为诉讼费用在当事人之间分担。笔者认为，此观点有失偏颇。首先，如果专家辅助人基于鉴定意见存有争议问题出庭参与诉讼，那么实际系鉴定程序的后续补充程序，专家辅助人出庭的目的是为了确定鉴定意见是否客观公正，是否可以被法庭最后采信并使用。众所周知，鉴定费用是作为诉讼费用的一部分在当事人之间分担的。那么，作为专家辅助人出庭当事人所支付的必要费用，亦应作为诉讼费用由法院确定在双方当事人之间分担。其次，如果专家辅助人出庭直接针对专业领域的某个客观问题发表意见，实际上等于用专家辅助人的意见替代了鉴定意见。总之，专家辅助人出庭与鉴定机构出具鉴定意见的目的均是对专业性问题发表意见，亦为法庭审理案件所涉及的专业领域问题提供重要的参考，故二者在相关费用的处理上应保持一致。

四、专家辅助人在法庭审理过程中的程序设想

(一)针对鉴定意见的出庭程序构想

      专家辅助人出庭如果是为了解决鉴定人提出的鉴定意见，则在专家辅助人出庭的同时应要求鉴定人一同到庭。庭审中，第一，应首先要求鉴定人说明鉴定意见出具的过程、鉴定方法、鉴定结论的依据等问题。这样可以使得专家辅助人更直观的了解鉴定的细节，以便在随后的发表意见过程中有的放矢。第二，专家辅助人可以就案件的具体情况及客观证据等问题询问双方当事人。现有法律、司法解释没有赋予专家辅助人询问双方当事人的权利，而专家辅助人在专业技术的角度中与鉴定人具有同样的诉讼作用，也就是就专业领域内的客观事实予以正确评价，所以笔者认为不应人为的制造鉴定人与专家辅助人在信息共享方面的不对称情形出现。第三，专家辅助人可以就专业性问题询问鉴定人，并就有关的专业问题双方进行对质。

（二）针对专业问题的出庭程序构想

      如果专家辅助人出庭目的是为了对专业问题提出意见，那么其在法庭的陈述有可能直接决定专业领域的事实认定。从某种意义上说，笔者认为这是以专家辅助人的陈述代替了鉴定机构出具的鉴定意见，也就是说就专业领域的问题如果不进行鉴定，也可以通过专家辅助人出庭陈述的形式确定专业事实问题，实际上将专家辅助人的地位确定为一种补充的鉴定手段，这在笔者所辖远郊区县有着重要意义。例如因农村建房引发的经济纠纷，主要集中在房屋的建筑质量、房屋的损害程度等问题上，而这些问题往往要通过提供相关的建筑施工图纸内容进行鉴定，而农村建房的工序、材料没有经过严格的设计、规划，所以房屋的相关建设文件几乎没有。鉴定机构面对这样的情况很难给出一个明确的答复。虽然此时专家辅助人可能没有相关的资质证明，但他们了解精通农村特有的房屋结构建造过程，其长期的工作经验可能会分辨出房屋的裂缝是如何形成的，已经形成的时间长短等等。这样就解决了许多长期因鉴定原因而导致的案件无法正常审理的问题。

五、结语

      专家辅助人制度的运用对审判工作顺利进行有着深远的意义。我们在每项新制度的建立之初，要从司法实践的一线出发，为审判权的运行创造良好的外部坏境，使法官的精力集中在法律事实的认定上，而不是在其毫不擅长的陌生领域苦苦求索。